深圳管铁流律师网

guantieliu.fabao365.com
我的位置:首页 > 劳动法 > 正文

对人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意

2013-02-01 15:21:51 来源:管铁流律师


对人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意

 

关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见

(征求意见稿)

 

为更好地贯彻执行新修订的《工伤保险条例》(以下简称《条例》),妥善解决实际工作中的问题,根据《条例》的精神,现提出如下意见:

一、《条例》第十四条第(五)项规定的“因工外出期间”的认定,应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出,遭受的事故伤害是否与其从事的工作有直接的、紧密的联系。

意见:正面原则性地给予否定性规定,恐产生对劳动者不合理地归责。正常人在离开其所熟悉的生活环境到另一个环境中活动,即使是日常的饮食起居,亦会因为环境的变化而导致风险发生机率的大幅增加。何况,因工外出的范围,很难明确区分工作与休闲。本条表述方式易产生排除、限缩本可认定工伤的情形,本着优先保护劳动者利益的原则,应将本条改为直接列明不予认定工伤的情形,并随着实践经验的积累逐步增加排除情形,从而将明显与外出工作完全无关联的私人活动所致伤害排除。

修改:“《条例》第十四条第(五)项规定的“因工外出期间”的认定,应当排除明显与工作无关联的纯粹私人活动。”

 

五、社会保险行政部门受理工伤认定申请后,发现劳动关系存在争议的,应当告知当事人先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间,工伤认定程序中止。劳动关系依法确认后,当事人应将有关法律文书送给受理工伤认定申请的社会保险行政部门,该部门自收到有关法律文书之日起恢复工伤认定程序。

意见:从根本上说,在资强劳弱的游戏规则下,劳动关系的确认本应属于用人单位的推定责任,对此,非经仲裁与诉讼程序,劳动者有初步的证据即应优先认定或者至少是预定劳动关系存在。加重用人单位排除劳动关系存在的责任,与赋予劳动者确认劳动关系的证明责任,二者不应相提并论。而且,工伤认定后,用人单位依然有足够的救济途径来否定工伤认定结论。从实际执行情况看,也鲜有工伤认定结论因为劳动关系被否定而撤销的,更罕见因申请者伪造劳动关系致用人单位和社会保险基金受损的情形,何况,果真如此,一经查实,申请者面临的将不仅是退回工伤保险待遇之民事责任,更将面临骗保的刑事处罚。本条规定,等于是将此前行之有效的不受劳动关系确认程序干扰的优先工伤认定之实践完全颠覆。

修改:删去本条。或者修改为:“社会保险行政部门受理工伤认定申请后,发现劳动关系存在争议的,应当告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,且仲裁不影响工伤认定程序的继续。”

 

七、全日制普通大专院校和中等职业学校在校学生,到企事业等单位实习,实习学生与实习单位的关系不属于劳动关系,学生实习期间受到事故伤害的,可通过商业保险等途径予以保障。

意见:劳动是现在人类世界存在并发展的惟一原因。劳动能区分等级吗?否!生、熟手之间能区分的只是有效劳动成果,而不应是劳动本身。在劳动关系领域,存在试用期一说,但因为法定的最低工资保障,而使任何劳动者不必担心其劳动被贬低成劣等更不可能成为负担、累赘。劳动如此,劳动者自更不应当被人为地区分出三六九等。如果说计划经济年代还有所谓实习、学徒之说,那也是因为当年的在校学生尤其是大中专院校生享受着相当的独立保障,彼时的大学生是享受着国家工资待遇的。但现如今呢?教育已市场化多年,在校生的既有国家保障已荡然无存,在校生一旦进入用人单位,即已成为(或者至少是暂时成为)劳动者,所处环境变了,活动内容变了,风险也完全不同学校,在职业安全这条劳动者最低保障水平线上,实习工不应与正式工存在差异。退休人员遭受工伤是否享受工伤保险待遇,此前亦多有争议,本意见稿下文已解决,实习生工伤待遇问题与此类似,何不一并解决?何况,行政事务归口管理也随着改革深化而日趋明晰不存交叉,教育部门与劳动保障部门在实习期间的学生/员工管理上,亦不应含糊、推托或者谮越。如果一定要将实习生从劳动保障领域划出,作为劳动保障主管部门的规章,亦应当明确,实习生通过商业保险所获保障不应低于社会保险水平,如有差额,学校及实习单位应连带补足。

修改:“全日制普通大专院校和中等职业学校在校学生,到企事业等单位实习,用人单位可为其办理社会保险或者购买商业保险,学生实习期间受到事故伤害的,其通过商业保险所获保障不应低于社会保险保障,如因此而遭受损失,用人单位应予赔偿。”

 

十一、在终止或解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系前因从事接触职业病危害作业,在终止或者解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系后未再从事职业病危害作业的人员,自被诊断、鉴定为职业病之日起一年内可以申请工伤认定,社会保险行政部门应当受理。经工伤认定和劳动能力鉴定,符合领取一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和伤残津贴条件的(达到法定退休年龄或就业的除外),以本人终止或解除劳动、聘用合同前以及终止劳动关系前12个月平均缴费工资为基数核定计发相关待遇。

意见:此条规定套用第十条模式,忽视了人力资源与经济生活持续发展的现实。与退休不同的是,劳动者终止或解除劳动关系的时间节点后,劳动者的收入水平并非就此停滞不变,由于职业病的潜伏期一般都比较长,现实中劳动者诊断为职业病的时间可能会晚于终止或解除劳动关系之时数年甚至十数年,此时劳动者的收入水平可能较当年大大提升,或者即使在与原用人单位终止或解除劳动关系后并无固定收入来源,但社会平均工资水平可能依然持续提升,此时,再套用终止或解除劳动关系前的本人收入,可能对劳动者产生极大不公平。因此,为公平计,宜取终止或解除劳动关系前本人工资水平,并结合确诊地或者职业病发生地(按就高原则)社会平均工资增长幅度,来确定劳动者诊断为职业病之时的工伤待遇计发基数。

修改:“在终止或解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系前因从事接触职业病危害作业,在终止或者解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系后未再从事职业病危害作业的人员,自被诊断、鉴定为职业病之日起一年内可以申请工伤认定,社会保险行政部门应当受理。经工伤认定和劳动能力鉴定,符合领取一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和伤残津贴条件的(达到法定退休年龄或就业的除外),以本人终止或解除劳动、聘用合同前以及终止劳动关系前12个月平均缴费工资并按就高原则结合职业病确诊地或者职业病发生地社会平均工资增长幅度确定本人工资,以此为基数核定计发相关待遇。”

 

十二、按照本意见第十条或第十一条规定被认定为工伤,并经劳动能力鉴定委员会鉴定为一级至十级的职业病人员,职业病诊断书中明确的用人单位在该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费的,按《条例》的规定,分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇。职业病诊断书中明确的用人单位未依法为该职工缴纳工伤保险费的,由用人单位按照《条例》规定的相关项目和标准支付待遇。

意见:此条似有违反上位法《职业病防治法》之嫌。按《职业病防治法》第五十条规定,职业病诊断书中列明的单位可能并非最终承担赔偿责任的用人单位,职业病诊断机构也无权确定实际承担赔偿责任的用人单位,实践中职业病诊断书往往会附加注明“本诊断书不用于证明劳动关系”。实际上,本意见所要解决的主要是职业病诊断问题,一俟确诊,相关责任单位反而容易倒查落实,何况,职业病诊断与赔偿分属不同部门甚至不同机关,本意见无需对此特别规定。

修改:删去本条。

 

十六、除《条例》第六十六条第一款规定的情形外,由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付,不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。

意见:按照《说明》的解释,一次性支付将不利于工伤职工权益的“长期、稳定的保障”。此说恐难成立。首先,工伤待遇一经社保部门核算确认,即已转化为公民私权,劳动者是一次性领取还是按月领取,此乃公民对自己民事权利的处分自由,任何人包括社保机构均无权干涉;其次,虽然“社会保险服务网络的健全和信息化水平的提高,异地领取待遇的条件逐步具备”,但毕竟,在现有条件下,工伤患者跨地域享受工伤保险待遇还存在太多的不便甚至不能,如此一刀切地排除一次性支付,未必真有利于工伤职工权益的最佳保障。

修改:删去本条。

 

法治华邦,人文天下。

     没有信仰的支撑与指引,越完美的法律制度,就越意味着反动。没有人文关怀的法律信仰,越精致的法律程序,就越意味着腐朽。

                                                                      ——广东君一律师事务所管铁流

 

大家都在看

对人社部《关于执行〈工伤保险条

二、《条例》第十四条第(六)项规定的“非本人主要责任”的认定,应当以有关机关出具的事故责任认定书或者

时评律师
更多>

安庆小伙高温加班12小时死事件分析

时评律师:李先奇

擅长领域:合同纠纷  劳动纠纷  债权债务  公司并购  股份转让  企业改制  刑事辩护  外商投资  常年顾问  私人律师

雷政富重庆受审:借款行为是否构成受贿?

时评律师:高文龙

擅长领域:刑事辩护

从刘志军案看职务犯罪的预防

时评律师:李先奇

擅长领域:合同纠纷  劳动纠纷  债权债务  公司并购  股份转让  企业改制  刑事辩护  外商投资  常年顾问  私人律师

阴阳购房合同效力如何认定

时评律师:李顺涛

擅长领域:医疗事故  交通事故  婚姻家庭  遗产继承  劳动纠纷  合同纠纷  罪与非罪  债权债务  房产纠纷

厦门brt爆炸案赔偿方案分析

时评律师:李先奇

擅长领域:合同纠纷  劳动纠纷  债权债务  公司并购  股份转让  企业改制  刑事辩护  外商投资  常年顾问  私人律师